Wer schweigt, stimmt zu

Von Heribert Prant

Im Bundestag gibt es einen neuen Anlauf für ein spektakuläres Vorhaben. Es soll in einer wichtigen, in einer fundamentalen, einer existenziellen Angelegenheit ein Rechtssatz aus dem mittelalterlichen Kirchenrecht wieder eingeführt werden. Dieser Rechtssatz aus dem Jahr 1298 heißt auf Lateinisch so: „Qui tacet, consentire videtur.“ Auf Deutsch wird er so übersetzt: „Wer schweigt, stimmt zu.“

Es geht um die Organentnahme bei Menschen. In dem Gesetz, das dem Bundestag zum wiederholten Mal vorliegt, geht es um die sogenannte Widerspruchslösung, die an die Stelle der Zustimmungslösung treten soll. Wer einer Organspende nicht zu Lebzeiten ausdrücklich widersprochen hat, der soll künftig automatisch als potenzieller Organspender gelten. Denn: Wer schweigt, stimmt zu.

Herz, Leber und Nieren

Diese Rechtsregel geht zurück auf Papst Bonifaz VIII. und sein „Liber Sextus“, auf sein sechstes Buch also, das zum Corpus Iuris Canonici gehörte, einer mittelalterlichen Sammlung des römisch-katholischen Kirchenrechts aus dem Jahr 1298, das 1917 außer Kraft getreten ist. Mit dieser Regel wird die künftig gewollte Rechtslage im Transplantationsrecht begründet: Wer nicht rechtzeitig in einem Register oder einem Dokument einer Organspende ausdrücklich widerspricht, von dem wird angenommen, dass er ihr zustimmt; dem können dann, sobald er für hirntot erklärt worden ist, die Organe entnommen werden – also Herz, einer oder beide Lungenflügel, die Leber, die Nieren, die Bauchspeicheldrüse und der Dünndarm, aber auch Gewebe, also zum Beispiel die Hornhaut der Augen, Haut, Knochen- und Knorpelgewebe. Bei der klassischen Organspende, also bei Herz, Lunge, Leber, Niere, Pankreas, Dünndarm, werden die entnommenen Organe in der Regel so schnell wie möglich direkt einem passenden Empfänger transplantiert. Bei der Gewebespende ist eine längere Lagerung in Gewebebanken üblich, wo das Gewebe aufbereitet, konserviert und gelagert wird.

Bislang ist die Rechtslage so, dass zu Lebzeiten einer solchen Organspende „post mortem“, also nach dem Tod, ausdrücklich zugestimmt werden muss. Das ist die sogenannte Zustimmungslösung. Die künftige Regelung heißt Widerspruchslösung. Sie ist bereits mehrmals im Bundestag abgelehnt worden – es wird aber gerade vom Bundesrat und von einer überfraktionellen Gruppe von Abgeordneten ein neuer gesetzgeberischer Anlauf unternommen. Warum? Weil es viel zu wenige Spender gibt. Gut achttausend Menschen warten auf ein Spenderorgan. Im Jahr 2025 wurden aber nur rund dreitausend Organe von knapp tausend Menschen gespendet, die von den Ärzten für hirntot erklärt worden waren. Ein solches Ungleichgewicht besteht schon lange, es begleitetet die Transplantationsmedizin, seitdem es sie gibt.

Gesetzlich verordnete Barmherzigkeit und Nächstenliebe?

Die Not der Menschen, die auf eine Organspende warten, ist erbarmungswürdig; sie schreit zum Himmel. Die Nothilfe für diese wartenden Menschen, also die Organspende, ist ein bewundernswerter Akt der Menschlichkeit, der Solidarität, der Barmherzigkeit und der praktizierten Nächstenliebe. Warum? Weil die Organspende Leben rettet. Die Frage ist, ob ein solches Organspenden vom Gesetzgeber wie folgt erzwungen werden darf: indem die freiwillige Zustimmung des Menschen, dessen Organe entnommen werden, suggeriert wird beziehungsweise per Gesetz unterstellt wird, auch wenn sich dieser nie zustimmend geäußert hat. Es soll künftig nur noch zählen, dass ein Mensch zu seinen Lebzeiten der Organentnahme nicht widersprochen hat. Wer schweigt, stimmt zu.

Das ist eine grundsätzliche Abweichung von einem rechtlichen Fundamentalprinzip: Danach gilt das Schweigen als rechtliches Nullum. Es erfüllt weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand einer Willenserklärung. Willenserklärungen können zwar auch durch schlüssiges Handeln abgegeben werden, aber ein schlichtes Nichtstun ist kein schlüssiges Handeln, solange kein besonderer Kontext diese Deutung erzwingt. Die wenigen Ausnahmen von diesem Grundprinzip gelten zum Beispiel beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben – wenn beide Vertragspartner Kaufleute sind, wenn es vorherige Verhandlungen gegeben hat und wenn das Bestätigungsschreiben nicht bewusst unrichtig vom vorherigen Verhandlungsergebnis abweicht. Dann darf das Schweigen auf dieses Bestätigungsschreiben ausnahmsweise als Zustimmung bewertet werden.

Das ist aber eine große Ausnahme. Die Grundregel findet sich ganz klar und deutlich in Paragraf 241 a BGB, eingeführt im Jahr 2000 zur Umsetzung der EU-Fernabsatzrichtlinie: Sendet ein Unternehmer einem Verbraucher unbestellte Waren, begründet dies keinerlei Anspruch gegen den Verbraucher – auch dann nicht, wenn der Unternehmer in seinem Begleitschreiben erklärt, dass Schweigen als Annahme gilt. Der Verbraucher muss also nicht reagieren, nicht widersprechen, nicht zurücksenden.

Schweigen ist kein Wille

Das deutsche und das europäische Recht folgt also bisher der Leitentscheidung, dass Schweigen kein Wille ist und daher auch kein Recht setzen kann. Diese Entscheidung ist nicht willkürlich, sondern die konsequente Umsetzung der auf Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes gestützten Privatautonomie. Dabei soll und muss es bleiben – gerade in einem so existenziellen Bereich wie bei der Organentnahme. Es geht um Leben und Tod, es geht um fundamentale Fragen des Menschseins. Es geht deshalb auch um Artikel 1 des Grundgesetzes: „Die Würde des Menschen ist unantastbar.“ Die Würde des Menschen und sein Recht auf Unversehrtheit endet nicht, wenn er hirntot ist, sie reicht über den Tod hinaus und erstreckt sich auf den toten Körper einer Person. Da darf der Staat nicht herumtricksen, auch wenn er es in bester Absicht tut – nämlich um den schwer kranken Menschen zu helfen, die sterben, wenn sie kein Spenderorgan erhalten.

Die Widerspruchslösung ist keine Lösung, sie ist eine Fiktion. Sie fingiert eine Wirklichkeit, in der sich jeder mündige Mensch mit seinem eigenen Lebensende beschäftigt und mit der Frage auseinandersetzt, was mit seinem toten Körper geschehen soll. Dies ist bei Weitem nicht der Fall, und es darf auch keinen gesellschaftlichen Druck oder eine moralische Pflicht dazu geben. Es gibt Hürden, die Sprache oder Bildungsgrad setzen und einen Menschen von der Reflexion seiner Sterblichkeit abhalten. Mehr noch, es gibt respektable Gründe, dies bewusst nicht zu tun. Es gibt belastende Lebenssituationen, in denen es ein Mensch nicht aushält, sich mit seinem Lebensende zu beschäftigen. Die Widerspruchsfiktion duldet mit ihrem Inkrafttreten nicht einmal den Wunsch nach Aufschub der Entscheidung, da der Hirntod nie als gebetener Gast kommt.

Die Organentnahme nach dem Hirntod eines Menschen ist ein Eingriff in den finalen, in den allerletzten Teil des Sterbeprozesses. Sie betrifft nicht allein den sterbenden Menschen, sie betrifft auch seine Angehörigen, deren Rolle durch die Widerspruchsregelung erheblich geschwächt würde. Die Organentnahme ist aus ihrer Perspektive ein massiver Eingriff in den Abschieds- und Trauerprozess. Im Falle einer Organspende haben sie nicht die Möglichkeit, in ruhiger Atmosphäre beim letzten Herzschlag des geliebten Menschen zugegen zu sein. Sie müssen ihn in einer intensivmedizinischen Umgebung bei laufenden Maschinen abgeben.

Wenn sie nachher Abschied vom toten Körper nehmen wollen, kann das wegen der Spuren, die die Organentnahme unter Umständen hinterlassen hat, sehr belastend sein. Das geht nur mit der ausdrücklichen und freien Zustimmung dieses Menschen. Ohne diese ausdrückliche Zustimmung, ihm seine Organe zu entnehmen, ist es eine Missachtung der Ehrfurcht vor dem Sterben. Wenn die Organspende vom Staat quasi angeordnet wird, wenn die Zustimmung dessen, der gar nicht zugestimmt hat, quasi simuliert und durch ein Gesetz ersetzt wird, wenn so die Organspende zur Pflicht wird – dann ist sie keine Spende mehr.