Der Gesetzgeber muss sich endlich der Realität des Lebens stellen

91 Thesen einer Regierungskommission zur Fortpflanzungsmedizin warten seit 2017 auf gesetzliche Umsetzung. Sie wurden ausgearbeitet unter dem Vorsitz von Meo-Micaela Hahne, der früheren Vorsitzenden des Familiensenats am Bundesgerichtshof.

Von Heribert Prant

Das Recht ist dafür da, das Leben verträglich zu ordnen – gerade dann, wenn dieses Leben schwierig und kompliziert ist. Im Kindschafts- und im sogenannten Abstammungsrecht erfüllt das Recht diese Funktion nicht: Wenn es um Samen-, Eizellen- oder Embryonenspende geht, wenn es darum geht, ob und wie eine Leihmutterschaft rechtlich eingeordnet und geregelt werden könnte, dann macht sich das Recht, wie man so sagt, einen schlanken Fuß; es wird also seiner Verantwortung nicht gerecht – weil der Gesetzgeber, weil die Politik kluge und sachverständige Konzepte nicht aufgenommen hat. Es wurden aus diesen klugen und sachverständigen Konzepten keine Gesetzentwürfe gemacht, die im Bundestag hätten diskutiert und verabschiedet werden können. Die Angst vor dem emotional und moralisch aufgeladenen Reizthema war zu groß. Der Fall Spahn zeigt aber, dass sich der Gesetzgeber vor den Aufgaben nicht mehr länger drücken kann, die ihm die Lebenswirklichkeit und die Fortpflanzungsmedizin stellen.

Es gibt zu viele Ungereimtheiten und zu wenig Aufregung darüber. Diese Ungereimtheiten beginnen schon damit, dass verschiedengeschlechtliche und gleichgeschlechtliche Paare, wenn es um die Elternschaft geht, noch immer ungleich behandelt werden. Verschiedengeschlechtlichen Paaren kann heute, wenn hormonelle Behandlungen nicht den gewünschten Erfolg haben, durch die Samenspende eines anderen Mannes oder durch eine (allerdings nach deutschem Recht noch verbotene) Eizellenspende einer anderen Frau geholfen werden. Bringt die Frau nach einer Samenspende oder nach Implantation einer Eizelle ein Kind zur Welt, wird sie (trotz des Verbots der Eizellenspende) rechtlich als Mutter anerkannt. Und, wenn sie mit ihrem Partner verheiratet ist, wird dieser rechtlich als Vater des Kindes angesehen.

Bei einem Paar aus zwei Frauen ist es anders. Ein Paar aus zwei Frauen kann ein Kind mithilfe einer Samenspende und der Austragung des Kindes durch eine der Frauen bekommen. Allerdings wird nach immer noch geltendem Recht erst einmal einzig und allein die Frau, die das Kind geboren hat, rechtliche Mutter des Kindes – während ihre Partnerin, auch wenn beide Frauen miteinander verheiratet sind, erst über eine Stiefkindadoption dessen weiterer rechtlicher Elternteil werden kann.

Die Leihmutterschaft müsste eigentlich Mietmutterschaft heißen

Ein Paar aus zwei Männern, das in Deutschland lebt, hat es noch erheblich schwerer, Eltern eines Kindes zu werden. Zwar kann einer von ihnen nach geltendem Recht ein Kind adoptieren, dem sich dann eine Stiefkindadoption des anderen Partners anschließen kann. Aber für den Wunsch nach einem Kind, das genetisch mit einem der Männer verbunden ist, bedarf es sowohl der Eizelle einer Frau als auch einer Frau, die das befruchtete Ei für das Paar austrägt, wobei Eizellenspenderin und Austragende ein und dieselbe Person sein kann. Dies nennt man „Leihmutterschaft“. Der Begriff hat sich eingebürgert, ist aber falsch, weil „Leihe“ rechtlich die unentgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch ist. Die gibt es bei der sogenannten Leihmutterschaft auch, sie heißt „altruistische Leihmutterschaft“ – ohne Vergütung. Die zeitlich begrenzte Überlassung einer Sache zum entgeltlichen Gebrauch heißt „Miete“. Man müsste also eigentlich bei der kommerziellen Leihmutterschaft von „Mietmutterschaft“, nicht von „Leihmutterschaft“ sprechen.

Wie auch immer: Die Miet- oder Leihmutterschaft ist nach deutschem Recht verboten, ist allerdings in vielen anderen Ländern unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Dies hat zur Folge, dass männliche Paare – wie das Ehepaar Spahn/Funke – im Ausland nach einer Leih- beziehungsweise Mietmutter suchen, die für sie das Kind austrägt und ihnen nach der Geburt übergibt, wobei ihnen das dortige Recht die Elternschaft für das Kind einräumt. Nach Deutschland zurückgekehrt, haben diese Eltern keine Strafe zu befürchten. Im Gegenteil, ihre Elternschaft zu dem Kind wird auch in Deutschland regelmäßig rechtlich anerkannt – aber nur, wenn das Kind von einem der beiden Männer abstammt. Diese Voraussetzung hat sich die Rechtsprechung ausgedacht; davon steht nichts im Bürgerlichen Gesetzbuch.

Warum werden hetero- und homosexuelle Paare, wenn es um Elternschaft geht, so verschieden behandelt?

Die Forderung nach genetischer Abstammung von jedenfalls einem Wunschelternteil aber passt wiederum nicht zur rechtlichen Situation der Frau in einer heterosexuellen Ehe, die im Ausland mittels Eizellenspende und dem Samen eines anderen Mannes als dem ihres Ehepartners ein Kind zur Welt bringt. Von beiden, Frau und Mann, besteht dann keine genetische Verbindung zum Kind. Trotzdem wird die Frau rechtlich als Mutter anerkannt und ihr Ehemann als rechtlicher Vater gleich mit. Die genetische Verbundenheit ist also nur bei homosexuellen, nicht bei heterosexuellen Ehepaaren notwendig. Warum wird dieser Unterschied gemacht?

Man muss sich hier schon entscheiden und sollte dabei konsequent sein: Entweder kommt es für die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft von Ehepaaren maßgeblich auf die genetische Abstammung des Kindes zumindest von einem Elternteil an. Dann dürfte auch eine Frau, die ein Kind austrägt, das sich aus fremder Eizelle und fremdem Samen entwickelt hat, jedenfalls nicht automatisch als Mutter des Kindes angesehen werden. Oder man bleibt sinnvollerweise dabei, dass die gebärende Frau jedenfalls zunächst immer die Mutter des Kindes ist, egal, ob das Kind von ihr abstammt. Dann darf die Genetik bei der Frage, ob eine mithilfe einer Leihmutter angestrebte Elternschaft rechtlich anerkannt werden sollte, auch keine Rolle spielen: Der Gesetzgeber könnte insofern das Verbot der Leihmutterschaft aufheben und die Leihmutter-Elternschaft rechtlich akzeptieren, er könnte eine solche Elternschaft trotz Verbots der Leihmutterschaft nachträglich anerkennen, er könnte aber auch die Anerkennung wegen des Verbots versagen und das Paar auf eine mögliche Adoption des Kindes verweisen.

Die Forderung, all diese Fragen anzupacken und gesetzlich zu klären, ist schon einigermaßen alt. Bereits unter der Ägide der FDP-Justizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger (die soeben ihren 75. Geburtstag gefeiert hat) wurde darüber engagiert diskutiert. In der Zeit der Regierung Merkel/Gabriel wurde dann von Justizminister Heiko Maas eine Sachverständigenkommission eingesetzt, wie es im Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD („Die Zukunft gestalten“) vereinbart worden war. Vorsitzende dieser Regierungskommission war Meo-Micaela Hahne, die frühere Vorsitzende des Familiensenats beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe. Sie legte 2017 dem Justizminister Maas einen 519 Seiten langen Abschlussbericht mit 91 Thesen vor.

Mit-Mutterschaft und Elternschaftsvereinbarungen

Zu den wichtigsten Punkten des Hahne-Gutachtens gehörten erstens die Einführung der „Mit-Mutterschaft“: Verheiratete oder verpartnerte Frauen von Geburtsmüttern sollten automatisch beziehungsweise durch Anerkennung als zweiter rechtlicher Elternteil („Mit-Mutter“) eingetragen werden können – ohne den langwierigen Weg der Stiefkindadoption. Zweitens: Wer in eine ärztlich unterstützte Fortpflanzung (zum Beispiel mit Spendersamen) einwilligt, soll rechtlicher Elternteil werden. Drittens: Ein Kind soll Anspruch darauf haben zu erfahren, wer seine biologischen Eltern sind, ohne dass dadurch zwingend das rechtliche Eltern-Kind-Verhältnis angefochten werden muss. Viertens hat die Kommission sogenannte Elternschaftsvereinbarungen vorgeschlagen; das sind vor der Zeugung beurkundete Vereinbarungen, mit denen die Beteiligten rechtssicher festlegen sollten, wer neben der Geburtsmutter zweiter rechtlicher Elternteil wird.

Die Hahne-Kommission hat sich seinerzeit gegen die Zulassung der Leihmutterschaft in Deutschland ausgesprochen. Von Meo-Micaela Hahne wurde betont, dass Kinder „keine Bestellwaren“ sein dürfen. Schwangerschaft dürfe nicht zur kommerziellen Dienstleistung degradiert werden.

Aber weder unter Heiko Maas (SPD) noch unter seinen SPD-Nachfolgerinnen Katarina Barley und Christine Lambrecht wurde ein entsprechender Gesetzentwurf im Bundestag eingebracht. Das Bundesjustizministerium unter FDP-Justizminister Marco Buschmann hat dann Eckpunkte und Entwürfe zur Modernisierung des Abstammungs- und Kindschaftsrechts vorgelegt, die in wesentlichen Punkten auf den Vorarbeiten der Hahne-Kommission aus dem Jahr 2017 beruhten. Eine ordentliche Gesetzesinitiative entwickelte sich auch daraus nicht. Die Ampel-Regierung unter Olaf Scholz hat dann noch einmal einen Anlauf genommen und eine Sachverständigenkommission eingesetzt, die den Auftrag erhielt, sich neben dem Thema Schwangerschaftsabbruch auch mit der Eizellenspende und der Leihmutterschaft auseinanderzusetzen und Empfehlungen zu erarbeiten. Auf der Basis sehr umfangreicher Materialien, rechtlicher Prüfungen und Abwägungen liegen die erbetenen Empfehlungen nun seit einiger Zeit vor. Aber auch diesmal blieb eine gesetzgeberische Reaktion darauf aus.

Leihmutterschaft – zulässig unter bestimmten Voraussetzungen?

In den Nach-Spahn-Diskussionen über die Leihmutterschaft wurde nun verschiedentlich vorgeschlagen, man könne ja Voraussetzungen per Gesetz präzise festschreiben, unter denen eine Leihmutterschaft zulässig sei, die aber ansonsten verboten bleiben müsse. So könne man zum Beispiel regeln, dass vertraglich keine Bedingungen aufgestellt werden dürfen, die es den Wunscheltern erlauben, das Kind der Leihmutter nach der Geburt dann doch nicht abzunehmen, wenn ihnen das Geschlecht nicht passt oder das Kind behindert ist. Man könne auch, heißt es, gesetzlich regeln, dass der Leihmutter keine ihre Persönlichkeitsentfaltung beeinträchtigenden Vorgaben für ihr Verhalten während ihrer Schwangerschaft gemacht werden dürfen. Man könne ihr auch das Recht einräumen, das Kind nach der Geburt doch zu behalten. Man könne schließlich auch per Gesetz festlegen, dass nur sogenannte altruistische Leihmutterschaften erlaubt sind – also solche aus reiner Freundlichkeit oder aus Verbundenheit mit den Wunscheltern.

Aber: All dies bedürfte der Kontrolle, einer guten medizinischen Versorgung sowie Begleitung der Leihmutter und auch einer Klarstellung, was unter „altruistisch“ zu verstehen ist, wo also der Altruismus aufhört und die Kommerzialisierung beginnt. Solche Grenzziehungen wären nicht ganz einfach, weil das Geld bei all solchen Überlegungen eine zentrale Rolle spielt.

Und: Hohe Voraussetzungen für die Leihmutterschaft könnten dazu führen, dass Wunscheltern trotz eingeschränkter Zulässigkeit der Leihmutterschaft hierzulande ihr Glück dennoch im Ausland suchen würden, wo es leichter ist, eine Leihmutter zu finden – oder billiger, weil ohne hinreichenden Schutz der Leihmütter, es sei denn, man kann es sich leisten, wie in den USA hunderttausend Dollar und oft auch weit mehr in eine Leihmutterschaft zu investieren. Zu den Zahlungen an die Leihmutter kommen dort ja noch die Kosten für die Vermittlung, die medizinische Betreuung und die Krankenhausaufenthalte der Mutter. So hat sich mittlerweile in vielen Staaten der USA eine um die Leihmutterschaft rankende Dienstleistungsindustrie etabliert. Mit ihren Geschäften machen diese Dienstleister, und nicht die Leihmütter, beim Erfüllen des Kinderwunsches durch Leihmutterschaft inzwischen die höchsten Gewinne.

Unter Berücksichtigung all dessen ist es verständlich, wenn der Gesetzgeber in Deutschland sich schwertut, das Verbot der Leihmutterschaft aufzuheben. Das Thema zu tabuisieren, wäre aber nicht der richtige Umgang damit. Es ist sinnvoll, eine offene Diskussion darüber zu führen, unter welchen Voraussetzungen es akzeptabel sein könnte, das Verbot der Leihmutterschaft zu lockern, welche Infrastrukturen geschaffen werden müssten, um den Leihmüttern hinreichend Schutz und Unterstützung zu bieten, und wie die Elternschaft gleichermaßen für alle Ehepaare, ob hetero- oder homosexuell, gestaltet werden könnte. Das Ergebnis einer solchen Diskussion würde den Gesetzgeber in eine bessere Entscheidungslage versetzen. Es ist Zeit zu entscheiden.